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Der freie Mitarbeiter im Arbeitsrecht: Bin ich wirklich selbständig?  


Nach dem Studium oder der Ausbildung stellt sich für viele die Frage, ob sie sich fest anstellen lassen oder doch eher selbständig tätig werden sollen. Oft wird sich für die freie Mitarbeit entschieden. Doch was bedeutet das überhaupt?

Für viele Berufseinsteiger klingt die Beschäftigung als freier Mitarbeiter in einem Unternehmen so verlockend, weil man sein eigener Herr ist und oftmals ein höheres Einkommen als bei einer vergleichbaren Festanstellung erzielen kann. Dabei geht man davon aus, dass freie Mitarbeit immer auch mit Selbständigkeit gleichzusetzen ist. Das Gesetz kennt den Begriff des freien Mitarbeiters aber nicht. Es kennt den Arbeitnehmer, die arbeitnehmerähnliche Person und den Selbständigen bzw. Unternehmer.

Der Arbeitnehmer

Er ist in durch den Arbeitsvertrag in ein festes Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber eingebunden. Dabei unterliegt er den umfassenden Weisungen des Arbeitgebers, das heißt, dieser entscheidet über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, den Inhalt und die Ausführung der Arbeit. Der Arbeitnehmer ist zudem meistens auch fest in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert, er ist also Teil einer Arbeitsorganisation - man spricht hier von persönlicher Abhängigkeit. Diese Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber birgt natürlich die Gefahr, dass die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers beispielsweise durch Kündigung bedroht wird; der Arbeitnehmer ist also schutzbedürftig. Diesem Bedürfnis hat der Gesetzgeber durch einige Mechanismen Rechnung getragen, die sich zusammenfassen lassen unter dem Begriff Arbeitnehmerschutz. Der Arbeitnehmer besitzt den vollen Arbeitnehmerschutz, also: Kündigungsschutz, Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall usw.

Die arbeitnehmerähnliche Person

Hier besteht keine persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Auftraggeber, weil der Beschäftigte beispielsweise jederzeit kündigen kann oder einigermaßen über Arbeitszeit usw. zu bestimmen berechtigt ist. Wenn der Beschäftigte aber im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig ist, dessen Entgelt für ihn die Existenzgrundlage bildet, dann liegt zumindest eine wirtschaftliche Abhängigkeit vor. In einem solchen Fall spricht man von einer arbeitnehmerähnlichen Person. Zwar hat diese mehr Möglichkeiten, sich wirtschaftlich zu entfalten als der Arbeitnehmer, allerdings besteht aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit auch ein Schutzbedürfnis. Dies führte dazu, dass der arbeitnehmerähnlichen Person in einigen Bereichen Arbeitnehmerschutz (zum Beispiel gesetzlicher Mindesturlaub) zugesprochen wurde. Allerdings ist der gesetzliche Schutz für die arbeitnehmerähnliche Person insgesamt schwach ausgeprägt. So bestehen weder Kündigungsschutz noch ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Häufig erfüllt der als „freier Mitarbeiter“ eingestellte Beschäftigte die Voraussetzungen der arbeitnehmerähnlichen Person, sodass ihm ein gewisser Schutz zukommt.

Der Selbständige

Selbständig ist, wer ein Gewerbe betreibt oder freiberuflich tätig ist. Mit dem jeweiligen Auftraggeber kommt kein Arbeitsvertrag, sondern ein Dienstvertrag zustande. Voraussetzung für die Selbständigkeit ist, dass man seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Selbständige trägt allein das unternehmerische Risiko, aber hat gleichermaßen auch die sich aus dem Unternehmertum ergebenden Chancen, die sich unter anderem daraus ergeben, dass er die Endpreise (Honorar, Ware) nach eigenem Ermessen festlegen kann. Der selbständig Tätige hat keinerlei Arbeitnehmerschutz und ist grundsätzlich auch nicht sozialversicherungspflichtig. Nicht selten kommt allerdings es vor, dass ein Beschäftigter als selbständig deklariert wird, aber die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Dann handelt es sich faktisch vielmehr um eine arbeitnehmerähnliche Person oder gar einen Arbeitnehmer - dies bezeichnet man als Scheinselbständigkeit. Das kann insbesondere für den Auftraggeber problematisch werden, der dann möglicherweise Sozialbeiträge für den faktischen Arbeitnehmer rückwirkend bezahlen muss.

Fazit

Entscheidend ist nicht die Bezeichnung im Vertrag als „freier Mitarbeiter“ um Selbständigkeit zu erzeugen, sondern vielmehr der wirkliche Wille der Vertragspartner, der am Gesetz gemessen wird. Je abhängiger der Beschäftigte ist, desto mehr spricht für die Klassifizierung als Arbeitnehmer; je mehr Gestaltungsraum er hat, desto eher ist eher selbständig.

Über den Autor: Franziska Hasselbach arbeitet als selbständige Rechtsanwältin in Köln, Groß-Gerau und Frankfurt. Sie ist unter anderem auf Sachverhalte aus dem Arbeitsrecht spezialisiert. Über arbeitsrechtliche Fragestellungen schreibt Sie regelmäßig in Ihrem Blog auf www.kanzlei-hasselbach.de.

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